„Goldener“ Käfig GmbH?
Versicherungszwang für GmbH-Geschäftsführer!

Von Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald. Bremen

Bislang galten geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH mit maßgeblichem Einfluss auf die Gesellschaft (mindestens 50% Gesellschaftsanteile oder Sperrminorität) sozialrechtlich als Unternehmer, die weder scheinselbständig noch rentenversicherungspflichtig waren. Dies soll nun in Hinblick auf die Rentenversicherungspflicht nach Auffassung des BSG (Bundessozialgericht) nicht mehr gelten. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit werden daher auf GmbH-Geschäftsführer, auf die obige Voraussetzungen zutreffen, erhebliche Nachzahlungen in die Rentenversicherung zukommen.

Eigene GmbH als „Auftraggeber“!
Das BSG hat in seinem Urteil vom 24.11.2005 (Az. B 12 RA 1/04 R), abrufbar unter www.bundessozialgericht.de (Rubrik „Entscheidungstexte“), über den sozialrechtlichen Status´ eines Alleingesellschafters und Geschäftsführers einer GmbH zu entscheiden. Dabei kam das Gericht zum Ergebnis, dass dieser zwar selbständig ist, jedoch der Rentenversicherungspflicht unterliege, weil der einzige „Auftraggeber“ des alleinigen geschäftsführenden Gesellschafters die von ihm selbst gegründete eigene GmbH sei.

Die gesetzliche Grundlage dieses Urteils ist § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI. Gemäß dieser Regelung sind selbständig tätige Personen dann rentenversicherungspflichtig, wenn sie
- im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400,00 EUR im Monat übersteigt
und
- auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind

Zwar betont das BSG, dass diese Bestimmung nur für natürliche und nicht für juristische Personen gilt, wendet dann aber den juristischen Kunstgriff an, die vom Selbständigen selbst gegründete und allein geführte GmbH durch „typisierende“ Anwendung des Gesetzes zum Auftraggeber im Sinne des Gesetzes zu definieren.

Dabei trennt das BSG die natürliche Person des geschäftsführenden Gesellschafters und die juristische Person der GmbH unter Hinweis auf zivil- und gesellschaftsrechtliche Regelungen strikt von einander ab um dann zum Ergebnis zu gelangen, dass die Ergebnisse der selbständigen Tätigkeit des geschäftsführenden Gesellschafters „dauerhaft und allein“ nur seiner (eigenen) GmbH zugute kommen.
Damit ist die GmbH der allein in Betracht kommende „Auftraggeber“ im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI unabhängig davon, mit welchen und wie vielen Partnern die GmbH ihrerseits gleichzeitig in wirtschaftlichem und/oder rechtlichem Kontakt steht.

Im Ergebnis heißt dies, dass das BSG die „eigene“ GmbH des geschäftsführenden Gesellschafters einem fremden dritten Unternehmen, an welchem der geschäftsführende Gesellschafter nicht beteiligt ist, gleichsetzt.
Eine meiner Meinung nach nicht nur vollkommen praxisfremde sondern auch rechtlich falsche Sichtweise.

Zwar sind, formaljuristisch betrachtet, die eigene GmbH und eine Fremd-GmbH jeweils rechtlich eigenständige Personen und somit gesellschafts- und zivilrechtlich gleichgestellt. Nur blendet das BSG mit seiner Betrachtungsweise den eigentlichen Zweck des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI vollkommen aus: den Schutz des Selbständigen im Falle einer arbeitnehmerähnlichen Situation und damit einer wirtschaftlichen und sozialen Abhängigkeit von einem anderen Auftraggeber, auf den der Selbständige keinerlei Einfluss hat

Keine eigenen Mitarbeiter!
Mehr nebenbei begründet das BSG seine Entscheidung auch damit, dass der Kläger keine Mitarbeiter beschäftigt. Im Sinne der eigenen rechtlichen Logik des Gerichts mag dieser Hinweis stimmig sein – bei Licht betrachtet zeigt er jedoch auch an dieser Stelle die extreme Praxisferne der Entscheidung: Bei welcher GmbH sind Beschäftigte Angestellte der geschäftsführenden Gesellschafter? Dies wäre nicht nur arbeits- und steuerrechtlich höchst problematisch, sondern kann auch sozialrechtlich nicht ernsthaft gewollt sein.

Keine Anwendung auf die AG!
Das BSG weist in seinem Urteil ausdrücklich darauf hin, dass seine Ausführungen nur für die Rechtsform der GmbH und nicht für die AG gelten. Auch hier argumentiert das Gericht mit der „Typisierung“ verschiedener Gesellschaftsformen. Die AG gehöre zu den „großen Gesellschaften“, deren Vorstände nicht des Schutzes und der Sicherheit der Rentenversicherung bedürften.
Das BSG müsste eigentlich wissen, dass seit über 10 Jahren die rechtlich zulässige Möglichkeit der so genannten „kleinen AG“, dass heißt der „Ein-Mann-AG“ existiert.
Der eher lapidare Hinweis des Gerichts, die Stellung der Vorstände einer AG sei mit der eines Gesellschafters einer GmbH nicht vergleichbar, stellt sich vor diesem Hintergrund als äußerst fragwürdig dar und begegnet meiner Meinung erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken.

„Ein“ Auftraggeber?
Das Urteil des BSG lenkt erneut den Blick auf die Frage, wann das Kriterium „ein Auftraggeber“ erfüllt ist.
Hierzu gibt es bislang zwei Entscheidungen der Sozialgerichte Aachen (Urteil vom 26.03.2004, Az. S 8 RA 87/03, rechtskräftig) und Itzehoe (Urteil vom 20.01.2006, Az. S 5 RA 10/03, noch nicht rechtskräftig).

Beide Urteile, die ich selbst für IT-Selbständige erstritten habe, zeigen, dass trotz langjähriger Tätigkeit für nur einen Auftraggeber nicht zwingend die Rentenversicherungspflicht gegeben ist. Ausführliche Informationen zu beiden Entscheidungen finden Sie auf meiner WebSite www.dr-grunewald.de in der Rubrik „Scheinselbständigkeit/Rentenversicherungspflicht“.

Zwar sind diese Entscheidungen weder für die DRB (Deutsche Rentenversicherung Bund), ehemals BfA (Bundesversicherungsanstalt für Angestellte) noch für andere Sozialgerichte bindend. Dennoch zeigen beide Urteile, dass die DRB sich mit ihrer eigenen sehr engen Definition des Begriffs „ein Auftraggeber“ auf rechtlich dünnem Eis bewegt.

Gegenstrategien?
Grundsätzlich sollten alle Betroffenen Widerspruch gegen Bescheide der DRB einlegen und sich die Beratung und Unterstützung eines auf diesem Gebiet versierten und erfahrenen Rechtsanwalts sichern.

Für die Vergangenheit kommen drei Argumentationen in Betracht:
1. Das Argument „ein Auftraggeber“
Wie ich oben an Hand der beiden Urteile der Sozialgerichte Aachen und Itzehoe erwähnt habe, ist dieser Begriff weit auslegbar. Inwieweit diese Rechtsprechung auf geschäftsführende Gesellschafter anwendbar ist, lässt sich zurzeit abschließend nicht beurteilen und bedarf ohnehin im jeweiligen Einzelfall einer eingehenden rechtlichen Bewertung.

2.Das Argument „eigener Mitarbeiter”Es gibt bislang keine Rechtsprechung zur Frage, wie der in § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI enthaltene Begriff eigener „Arbeitnehmer“ auszulegen ist. Auch das BSG schweigt zu diesem Punkt.
In der Literatur gibt es jedoch Stimmen, die davon ausgehen, dass es nicht auf die tatsächliche Beschäftigung eines Mitarbeiters sondern auf die (vertraglich gestattete) Berechtigung des Selbständigen, einen eigenen Mitarbeiter einzusetzen, ankomme.

3. Das Argument &b
dquo;Zweck der gesetzlichen Regelung“
Wie ich bereits oben dargestellt habe, hat das BSG die eigentliche Intention des Gesetzgebers vollkommen aus den Augen verloren. Es ist für mich schlicht nicht nachvollziehbar, warum der Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH vor der vermeintlichen Abhängigkeit von seiner eigenen GmbH geschützt werden muss.
Außerdem ist mindestens genauso wenig erklärlich, warum hier angeblich eine Schutzbedürftigkeit besteht, dies aber beim Alleinvorstand und Alleinaktionär einer Ein-Mann-AG nicht gelten soll.

Für die Zukunft kommen, zumindest theoretisch, folgende Maßnahmen in Betracht:
- GmbH zur AG umfirmieren
- Zweite GmbH gründen
- GmbH auflösen
- Eigenen persönlichen Mitarbeiter einstellen
- Zweiten persönlichen Auftraggeber suchen
- Musterverfahren anstrengen
- Gesetzgeber aktivieren

Einige dieser Maßnahmen sind betriebswirtschaftlich unsinnig. Viele dieser Maßnahmen sind wenig praktikabel. Alle diese Maßnahmen werfen zudem zahlreiche gesellschafts-, zvil,- arbeits- und steuerrechtliche Fragen auf.
Und: Über allem schwebt das Risiko des „Umgehungstatbestands“.

Fazit!
Ich kann mich des Eindrucks nicht erwehren, dass hier ein ganz bestimmtes rechtliches Ergebnis gewollt wurde. Das Urteil ist meiner Meinung nach sozialrechtlich falsch, in seinen gesellschaftsrechtlichen, arbeitsrechtlichen und steuerrechtlichen Auswirkungen überhaupt noch nicht vollständig absehbar und zudem verfassungsrechtlich bedenklich. Es fingiert eine Rechtswirklichkeit, die es so nicht gibt und wird fatale Folgen für zahlreiche betroffene Selbständige haben.
Die DRB erhält mit diesem Urteil eine Steilvorlage, um betroffene Selbständige zur Kasse zu bitten, was aufgrund der permanenten Finanzierungsnotlage der Rentenkasse auch mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreten wird und jeden einzelnen mit über 20.000,00 EUR allein an Nachzahlungen belasten kann.

Zudem war den Richtern natürlich bewusst, dass sie quasi ein Endurteil fällen, da das BSG die letzte Instanz der Sozialgerichtsbarkeit ist. Allerdings macht das dieses Urteil nicht besser. Ganz im Gegenteil: Es verstärkt eher den Verdacht, hier sollte ein Stück „Rechtsgeschichte“ geschrieben und entsprechende Aufmerksamkeit erweckt werden.
Zumindest Letzteres ist dem Gericht ja auch bereits gut gelungen!

© Dr. Grunewald. Bremen. 06.03.2006| www.dr-grunewald.de