Von Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald, Bremen

Fast jeder selbständige DV-Berater wird regelmäßig vom Finanzamt als gewerblich eingestuft, wenn der DV-Berater kein Diplom oder sonstigen Abschluss eines einschlägigen Studiums besitzt. Jedoch auch mit einem solchen Hochschulzeugnis wird der DV-Berater häufig als Gewerbetreibender behandelt, wenn er nach Auffassung des Finanzamts im Bereich der Anwendungssoftware tätig ist.

Diese Einordnung zu Lasten des betroffenen DV-Beraters ist in vielen Fällen unzutreffend. Zwar sind sowohl die Gesetze als auch die Rechtsprechung in dieser Frage nicht eindeutig – der von ihnen gesteckte Rahmen wird jedoch in vielen Fällen von den Betroffenen nicht effektiv genutzt, so dass hier durchaus bestehende Chancen der Anerkennung als Freiberufler verloren gehen.

Allerdings obliegt dem DV-Berater die Beweislast dafür, dass er freiberuflich tätig ist. Er hat laut Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH) darzulegen, dass er über adäquate Kenntnisse verfügt und überwiegend im Bereich der Systemsoftware tätig ist. Da viele DV-Berater kein “passendes” Diplom als Ingenieur oder Informatiker besitzen, müssen sie die Darstellung ihres Wissens auf ihre Ausbildung, Fortbildung und Tätigkeiten aufbauen. Hier hat sich nach Erfahrungen des Autors der Vergleich mit einem Informatik-Musterstudiengang bewährt, der auf Fächerebene das erworbene und durch Zeugnisse, Bescheinigungen und sonstigen Nachweise belegte Wissen einordnet und damit vergleichbar macht.

Neben seinem Wissen hat der DV-Berater nachzuweisen, dass er schwerpunktmäßig im Bereich der Systemsoftware tätig ist. Hierfür ist wichtig zu wissen, dass der BFH unter Systemsoftware nicht nur das Betriebssystem selbst, sondern u.a. auch Datenbank- und Datenübertragungssoftware versteht. Es kommt insofern darauf an, die Tätigkeiten des DV-Beraters umfassend und genau zu beschreiben und die Anteile der Anwendungs- und der Systemsoftware im Sinne der Rechtsprechung voneinander abzugrenzen. Hier besteht auch ein gewisser Interpretationsspielraum, da viele Tätigkeitsbereiche wie z.B. Netzwerke oder Projektleitung in der Rechtsprechung explizit nicht genannt werden.

Insgesamt ist für die Freiberuflichkeit entscheidend, dass, wie der BFH es formuliert, die Systemsoftware “prägend im Vordergrund steht”. Demnach darf der DV-Berater sehr wohl auch Anwendersoftware erstellen bzw. in diesem Bereich beratend tätig sein – dies muß jedoch der deutlich geringere Anteil an der Gesamttätigkeit sein.

Der Fall eines vom Autor vertretenen DV-Beraters ohne staatliches Diplom mag dieses veranschaulichen. Der DV-Berater hatte sich sein DV-Wissen in verschiedenen Ausbildungen und Tätigkeiten angeeignet hat. Nach ca. 20-jähriger Beschäftigung als Angestellter, zuletzt mit dem Schwerpunkt der SAP-Beratung, machte sich der DV-Berater 1995 selbständig. Das Finanzamt beurteilte seine Tätigkeit als gewerblich.

Daraufhin wurden, wie oben bereits beschrieben, entsprechend aussagekräftige Unterlagen erarbeitet, die dem Finanzamt darlegten, dass der DV-Berater dem freiberuflich tätigen Ingenieur in Form des Wirtschaftsinformatikers sowohl in Ausbildung wie Tätigkeit vergleichbar ist. Nach der Rechtsprechung ist Aufgabe eines Ingenieurs auf der Grundlage natur- und technikwissenschaftlicher Erkenntnisse und unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Belange technische Werke zu planen, zu konstruieren und ihre Fertigung zu überwachen. Der BFH hat diese Definition später auch auf den Diplom-Informatiker angewendet, der Systemanalysen erstellt bzw. im Bereich der Systemsoftwareerstellung tätig ist.

Das Finanzamt konnte damit sowohl davon überzeugt werden, dass der DV-Berater über einen adäquaten Kenntnisstand als auch im Bereich der Systemsoftware tätig ist. Natürlich hängt letzteres von den konkreten Aufgaben des DV-Beraters ab – grundsätzlich kann aber eben auch ein SAP-Berater, der in der Regel vom Finanzamt als anwendungsorientiert eingestuft wird, als Freiberufler anerkannt werden.
Somit sollte jeder selbständige DV-Berater, auch wenn er auf den ersten Blick wenig Chancen sieht, prüfen oder prüfen lassen, ob er berechtigterweise zur Gewerbesteuer herangezogen wird oder dieser Steuerpflicht entgehen kann.

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